PARECER SOBRE TRABALHO INTERMITENTE

O que é?

Contrato de trabalho intermitente é aquele que, regido pela CLT, se faz mediante a prestação de serviços subordinados, com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, podendo ser pactuado em horas, dias ou meses.

Diferenças da relação de emprego convencional:

Não se pode dizer que o contrato de trabalho intermitente seja propriamente um contrato por tempo determinado, isto é com dia final pré-estabelecido ou empreitada específica. Também não se trata de contrato de trabalho por tempo indeterminado, ou convencional, em que os efeitos do contrato iniciam-se de pronto com a prestação ou o registro em carteira e perduram até que uma das partes tome iniciativa de rescindi-lo.

É um modelo misto, em que o contrato é uma formalidade prévia, onde se estabelecem direitos e obrigações que só serão exigíveis a partir do momento em que o empregador convocar o empregado e este aceitar a convocação, e cujas obrigações cessam tão logo expire o período de prestação de labor.

Diferenças das hipóteses de contratos de trabalho por tempo determinado:

Em primeiro lugar, o trabalho intermitente é vinculo sem prazo determinado para terminar.

O que é intermitente é a prestação de serviços e a consequente obrigação de remunerar.

Além disto, os requisitos legais para o contrato de trabalho por de tempo determinado são restritos, como nas hipóteses de “serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”, isto é, quando a contratação se dá para prestação de determinado serviço transitório ou ainda quando a própria empresa em si é dotada de temporariedade, além das hipóteses de aumento de pessoal por acréscimo extraordinário de serviço ou para substituição de pessoal permanente, o que se pode fazer pela contratação direta, nos termos do art. 443 da CLT, ou por meio de contratação por empresa de trabalho temporário, nos termos da Lei n. 6.019/1974.

No contrato de trabalho intermitente, em tese, não há taxatividade de hipóteses, bastando que a demanda da empresa pelo trabalhador seja intermitente ou sazonal. Além disso, nos períodos de não prestação, não há desligamento do empregado, mas apenas uma suspensão da obrigação de pagar o salário e do trabalhador prestar o serviço.

Quais os requisitos legais?

Deve ser previsto em contrato escrito, assinado antes de ter início a prestação de trabalho pelo empregado. O contrato deve conter o valor da hora ou do dia de trabalho (que deve ser igual ao salário pago a outros empregados fixos contratados pela empresa – a nosso ver, deve respeitar o PISO da categoria), local de prestação de serviços e o prazo para o pagamento da remuneração.

Além do contrato de trabalho escrito, há necessidade de registro na Carteira de Trabalho (e-social) e recolhimentos de previdência e FGTS, os quais devem ocorrer na proporcionalidade do que se pagou pelo período efetivamente laborado.

A nosso ver, como já dissemos, é importante que nesta relação as obrigações das partes sejam muito claras, especificadas em parte no contrato prévio e outra parte na convocação, na qual deve haver, inclusive, o período de tempo em que o trabalhador deverá prestar serviços e estar à disposição do tomador. Se não há intermitência na demanda de serviços, não se pode usar esta modalidade contratual!

Como funciona?

Convocação:

Assinados a carteira e o contrato de trabalho, o empregador poderá convocar o empregado para a prestação de serviços, informando o trabalhador da jornada e, a nosso ver, do período de convocação (isto é, por quanto tempo estará à disposição do empregador), no prazo de três dias corridos antes do início da prestação de serviços. (art. 452-A, § 1º).

O empregado tem um dia útil para responder ao chamado. Caso não responda, não há falta grave ou qualquer hipótese de punição, mas presume-se a recusa.

O empregado PODE recusar, em princípio, por qualquer motivo, ou mesmo sem motivo, quantas vezes quiser (art. 452-A, § 3º).

Todavia, se o trabalhador aceitar a prestação de serviços e não comparecer, pode receber uma multa de 50% da remuneração devida (art. 452-A, § 4º). A mesma multa, em tese, também se aplicaria contra a empresa que, chamando o empregado, recusasse lhe fornecer o serviço. Este ponto precisa de muita cautela, pois não há muita certeza de como cobrar este valor do empregado. Acredito que descontar dos futuros salários, em caso de prestação de serviços, também possa ser arriscado e inviável. Esta disposição de como se dará esta hipótese de multa deve constar do contrato, a nosso ver.

Pagamento:

Na data de pagamento prevista pelo contrato ou pela convocação, o empregado vai receber, de uma só vez:

Remuneração proporcional; férias proporcionais +1/3; 13º salário proporcional; eventual RSR proporcional e todos os adicionais legais proporcionais (art. 452-A, § 6ºCLT).

Assim, se o trabalho for convocado para 15 dias, esgotado o prazo, o trabalhador receberá, de uma vez, os valores acima.

Mas, se o período de prestação for maior que um mês, os valores (todos) devem ser pagos findo o período de trinta dias, ou até o quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado, isto de acordo com a previsão geral dos contratos de trabalho, artigo 459, § 1º da CLT, em interpretação dada pela Portaria nº 349/2018 do então Ministério do Trabalho.

O recibo de pagamento deve discriminar pormenorizadamente as verbas a que se refere o pagamento (art. 452-A, § 7º e Súmula 91 do TST).

Deve haver entrega de comprovantes de recolhimento de FGTS e previdenciários ao trabalhador (art. 452-A, § 8º da CLT).

Períodos de inatividade

São os momentos em que o empregado não é convocado para prestação de serviços (art. 452-C), ou termina de prestá-los.

O empregado, neste intervalo, pode prestar serviços a quem quer que seja. A bem da verdade, não havendo coincidência de jornadas (o que vale para qualquer contrato de emprego), o trabalhador pode prestar serviço a mais de um tomador.

Embora não esteja mais explícito este comando legal, pois era disposto na Medida Provisória 808/2017, é prudente não remunerar o empregado neste período, sob pena de descaracterizar o contrato de trabalho intermitente, e nem deve haver recolhimentos de FGTS ou INSS neste período, salvo, a nosso ver, previsão em convenção coletiva em sentido contrário, como veremos.

Prazo de não convocação

Quando ainda vigoravam as disposições enxertadas na CLT pela MP 808/2017, havia explicitamente a disposição de que, passado um ano sem qualquer convocação pelo empregador, contado da data de celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que fosse mais recente, seria considerado rescindido de pleno direito contrato de trabalho intermitente (art. 452-D).

Esta rescisão daria ensejo ao pagamento parcial de aviso prévio e da multa do saldo do FGTS.

Acreditamos que, a despeito da inexistência de previsão legal, o contrato individual ou convenção ou acordo coletivo celebrado pelos sindicatos podem estabelecer disposição semelhante, isto porque favorável ao trabalhador e à previsibilidade dos negócios.

Ora, é minimamente estranha a existência de um vínculo contratual que perdure por tempo indeterminado, sem que qualquer das partes tenha obrigações principais a cumprir.

De todo modo, não há qualquer previsão quanto ao tempo ou número de vezes que o empregado pode recusar a convocação, posto que a lei não caracteriza a recusa como falta.

Férias

A cada 12 meses, o empregado tem direito de 1 mês de férias, ou pode parcelá-las em três vezes, sendo que uma delas não pode ser inferior a 14 dias e as outras não podem ser inferiores a cinco (art. 452-A, § 9º c/c art. 134, § 1º da CLT, assim como art. 2º, § 1º da Portaria nº 349 do MTE).

Estas férias são, na verdade, o direito de o empregado não se convocado pelo mesmo tomador. Trata-se de disposição estranha, que não deixa claro se os doze meses são da celebração do contrato ou se seriam doze meses de efetiva prestação de serviços.

Haventando situação em que o empregado tenha prestado serviços por pouco mais de um mês num período de um ano, como se pode justificar este “direito” de férias ou de não ser convocado?

Verbas rescisórias

Por se tratar de hipótese de contrato de trabalho por tempo indeterminado, parece que na hipótese de dispensa sem justa causa é devido o aviso prévio que, após a caducidade da Medida Provisória 808/2017, deve ser calculado pela média da remuneração, considerando somente o período efetivamente trabalhado, nos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato, se for inferior.

Será que se aplicaria a proporcionalidade do aviso prévio?

Aplica-se a multa de 40% do saldo do FGTS depositado, por ter esta disposição previsão constitucional (art. 7º, I CF c/c art. 10, I das ADCT).

Terminada a vigência da MP 808/2017, parece-nos possível ao empregado movimentar o FGTS depositado, na hipótese acima, assim como, se não estiver vinculado a outro contrato de trabalho intermitente, ter acesso ao seguro desemprego.

Nas hipóteses de JUSTA CAUSA ou RESCISÃO INDIRETA (JUSTA CAUSA DO PATRÃO), valem as regras dos contratos convencionais por tempo indeterminado.

Em toda hipótese, a rescisão do contrato de trabalho teria poucos reflexos monetários, já que as verbas tipicamente rescisórias são pagas ao fim de cada período de prestação, ou no quinto dia útil subsequente ao da prestação.

Por quais normas é regulado?

É tratado na CLT, desde as modificações inseridas pela Lei n. 13.467/2017 em seus artigos: 443, § 3º; 452-A e foi regulamentado pela Portaria Nº 349, DE 23 DE MAIO DE 2018 do MTE.

Problemas

É objeto de duas ADIS (Ações Diretas de Inconstitucionalidades). Ou seja, se o STF decidir que as questões são inconstitucionais, pode ser que o contrato seja convertido em por tempo determinado. Em alguns casos, na declaração de inconstitucionalidade, o STF tem aplicado efeito modular, ou seja, a inconstitucionalidade ou inaplicabilidade da lei não afeta fatos passados, ocorridos sob o entendimento de constitucionalidade da lei.

Convenção coletiva pode dispor com mais ou menos rigor sobre o contrato por tempo indeterminado (art. 611-A, VIII, CLT).

Além disto, é temerário que empregado que tenha sido empregado em regime convencional ou mesmo por tempo determinado seja registrado por este tipo de contratação. Denotaria uma tentativa de rebaixamento da condição social do empregado, o que pode ser reputado como fraude.

Para o trabalhador haverá uma série de (possíveis) problemas:

– Não receberá as verbas rescisórias de forma integral, caso dispensado;

– Pode ficar privado do seguro desemprego;

– Se não recolher valor suficiente para o piso dos benefícios, o valor recolhido e descontado da remuneração não vai servir nem para futuro benefício, nem para considerá-lo como filiado à Previdência.

Vantagens:

Para setores que têm demandas sazonais, como o da construção civil, trata-se de mecanismo importante. Isto porque, não vai obrigar a manter pagamentos quando houver períodos de baixa na procura, evitando os riscos, também, de contratos informais que podem gerar altíssimos passivos trabalhistas.

Convenção coletiva pode dispor com mais ou menos rigor sobre o contrato por tempo indeterminado (art. 611-A, VIII, CLT).

Para os trabalhadores, pode significar a saída da informalidade, isto para aqueles que já laboram nos chamados “bicos”, que são a prestação de trabalho subordinado de maneira ocasional ou sazonal, sem o registro de emprego e, portanto, sem garantias previdenciárias e do FGTS.

Nícolas Basílio