No dia 31 de agosto de 2018 houve divulgação da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho da FENABAN com CONTRAF e dos bancos públicos com a CONTEC.

Entre as cláusulas negociadas, uma que tem causado extrema polêmica diz respeito à previsão de que, na hipótese de ajuizamento de ação para enquadramento de alguma função em jornada de seis horas, sejam compensadas as horas extras deferidas com o valor da gratificação, isto nas ações trabalhistas ajuizadas a partir de 01/12/2018!

A partir da reforma trabalhista, vigente desde 11 de novembro do ano passado, as normas coletivas ganharam maior relevância, na esteira do que passou a se chamar de prevalência do negociado sobre o legislado, mas que no corpo da Lei 13.467/2017 refere-se como “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva” – artigo 8º, § 3º da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017.

A bem da verdade, a aplicabilidade das normas coletivas aos contratos de trabalho é valor assegurado pela Constituição Federal, nos termos do artigo 7º, XXVI, sendo certo ainda que no campo dos acordos e convenções coletivas não prevalece o princípio protetivo, isto é: as partes que negociam são dotadas de paridade de armas, e assim devem ser tratadas.

A grande dúvida sempre foi saber qual o limite da negociação entre os seres coletivos, em outras palavras, quais direitos dos trabalhadores (estes sim, hipossuficientes) poderiam ser relativizados nas mesas de negociação sindicais.

Os novos artigos 611-a e 611-b, que listaram, respectivamente, o que pode e o que não pode ser negociado, estão muito longe de dirimir todas as dúvidas, isto porque a lei não pode ir contra a Constituição e, muito menos, pode prever todas as hipóteses de dúvida!

No caso da cláusula acima referida, houve um grande equívoco das mesas de negociação, em dois aspectos.

Em primeiro, não há fundamento legal para que cláusula de instrumento coletivo delimite os efeitos decorrentes de uma futura sentença de nulidade. Ora, o juiz é livre para interpretar o direito, podendo, para tanto, em primeiro, observar a Constituição, suas normas e princípios, depois a lei, acordos e convenções coletivas e regulamentos de empresa e, por fim, instrumentos de interpretação da lei, a exemplo de jurisprudência (em alguns casos, de observância obrigatória), princípios gerais do direito, costumes, doutrina etc (art. 8º, caput da CLT).

Ou seja, se o juiz considerar que determinada função foi irregularmente enquadrada na jornada diária de 8 horas, isto é, em desobediência aos requisitos LEGAIS do § 2º do artigo 224 da CLT, as consequências dessa irregularidade ele deve derivar de sua interpretação do direito, porquanto tratou-se de fraude!

Não cabe à norma coletiva regular os efeitos do reconhecimento de uma nulidade, mas sim à lei, com toda a certeza.

De outro lado, no mérito, houve interpretação equivocada da Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SDI -1 do TST, cujo conteúdo embasou a cláusula.

Ela é aplicada exclusivamente aos empregados da CAIXA, que, erroneamente, estariam enquadrados na jornada de 8 horas.

Como o PCC/98 (Plano de Cargos e Comissões) da CAIXA previa para alguns cargos gratificações proporcionais conforme jornadas de 6 e de 8 horas para um mesmo cargo, o TST entendeu que, considerada ilícita a jornada de 8 horas para determinado cargo, seriam pagas horas extras mas o seu valor seria compensado com a DIFERENÇA entre a gratificação, para o mesmo cargo, de quem o exerce em jornada de seis horas e o de quem o exerce na jornada de oito horas.

É fácil conferir isso: basta observar as decisões que embasaram a edição da OJ.

Logo, não há compensação completa da gratificação de função recebida com as horas extras, mas da diferença entre as gratificações pagas para as diferentes jornadas e a hora extra eventualmente deferida!

Veja que para os bancos comuns sempre se aplicou a Súmula 109/TST, que tem maior valor de persuasão do que uma OJ Transitória, e uma redação de clareza solar:

“O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.”

Mais, não só!

A nosso ver, com a implantação do PFG, em julho de 2010, houve abolição das tabelas do PCC/1998, pois o PFG não previu mais gratificações proporcionais dos mesmos cargos para jornadas de 6 e de 8 horas. Logo, também para a CAIXA aplica-se a Súmula 109/TST.

Então, ao contrário do que foi noticiado no site da CONTRAF, a previsão, no mérito, foi sim prejudicial aos bancários, embora consideremos a cláusula nula pelas razões já expostas. [1]

É claro, nós do direito invejamos muito nossos colegas das ciências naturais, sobretudo das ciências exatas, que podem muito mais facilmente prever as coisas com precisão. Mas, diante desse cenário, embora seja prudente o ajuizamento quanto antes de ações com o tema de jornada de seis horas, ainda tem muita água para correr embaixo dessa ponte.

Nícolas Basílio

Advogado trabalhista

TJ Martins Sociedade de Advogados

[1] http://www.contrafcut.org.br/noticias/acordos-assinados-cct-e-aumento-real-garantidos-por-dois-anos-para-os-bancarios-3f60